我國《民法通則》第一百零六條第二款：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。第三款：沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任。《侵權(quán)責任法草案》第二稿第二條侵害民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

　　夫妻忠實義務(wù)應(yīng)上升為法律義務(wù)，而且對違反夫妻忠實義務(wù)的行為也應(yīng)該承擔民事責任，不僅離婚損害賠償?shù)某袚＿`反了夫妻忠實義務(wù)，肯定也就侵害了法定權(quán)利(配偶權(quán))，當為侵權(quán)行為，侵權(quán)者也應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。受害者可以根據(jù)婚姻法第四條提起婚內(nèi)侵權(quán)之訴，司法機關(guān)不應(yīng)該關(guān)閉此項大門。只有這樣，第四條才代替道德起到了作用，對整個違反夫妻忠實義務(wù)的法律規(guī)制才能形成一個有層次的制度。但基于配偶權(quán)為相對權(quán)，違反夫妻忠實義務(wù)也往往是配偶一方與“第三者”共同完成，配偶一方侵犯了配偶權(quán)自無爭議，但第三者所作行為的性質(zhì)是否一樣呢?在無過錯方?jīng)]起訴離婚的情況下，要求對方承擔侵權(quán)責任時，實屬婚內(nèi)侵權(quán)，此時的賠償制度也有一定的特殊性。

　　(一)侵權(quán)責任構(gòu)成要件的特殊性

　　就一般侵權(quán)行為而言，其必須具備四個所謂的構(gòu)成要件。具體來講就是，①必須要有“損害的事實”。②次要有“違法的行為”，這是判斷侵權(quán)行為是否存在的先決條件;同時還要求這兩者之間必須有法律上的“因果聯(lián)系”。③還要求侵權(quán)人在主觀上要有“過錯”。根據(jù)上述的構(gòu)成要件，來分析下違反夫妻忠實義務(wù)行為承擔侵權(quán)責任的特殊性。

　　首先，損害事實。損害一般分為財產(chǎn)上的損害和非財產(chǎn)的損害。而違反夫妻忠實義務(wù)對一方造成的損害基本上為非財產(chǎn)的損害，即夫或妻因?qū)Ψ降幕橥庑孕袨椋诰裆细械椒浅Ｍ纯唷ＭǔＲ蟮氖蔷駬p害賠償，但如果受害者因其配偶違反忠實義務(wù)，而深受刺激，引發(fā)某種心理疾病，因此花去的醫(yī)藥費，也應(yīng)算損害事實。其次，“違法的行為”。前面已提及，由于配偶權(quán)是相對權(quán)，對該違法行為應(yīng)作區(qū)分：配偶一方為的行為與“第三者”所為的行為。配偶的行為肯定具備違法性，因他直接違反忠實義務(wù)。而“第三者”呢?他/她的行為侵犯的到底是什么?臺灣的司法判例首先肯定了“第三者”的行為具有違法性，大多數(shù)判例都認為“第三者”侵犯的是法益而不是權(quán)利。

　　要明了這個問題，舉個相似的例子來說明：債權(quán)。如果債務(wù)人不履行債務(wù)，那便是對債權(quán)的侵犯，不過其需承擔的責任并非侵權(quán)責任，而是違約責任。但是第三人如果惡意侵犯債權(quán)，就要承擔侵權(quán)責任。債務(wù)人侵犯的債權(quán)與“第三者”所侵犯的債權(quán)所蘊含的意思不同：前者指的是他們之間約定的權(quán)利，后者指的是合法的利益。反過來，如果是人格權(quán)或物權(quán)這樣的絕對權(quán)，它要求的就是任何人都不作為，如果作為而侵犯了人格權(quán)或物權(quán)，就是侵犯了法定權(quán)利，這里的“人格權(quán)或物權(quán)”用語對每個人都是一樣的含義。

　　因此，配偶權(quán)作為相對權(quán)，對于配偶一方而言，其侵犯的便是配偶權(quán)：權(quán)利;而對于“第三者”而言，其也侵犯了配偶權(quán)：法益。最后，就是主觀上要有過錯。根據(jù)前面已提及到的《民法通則》第一百零六條，過錯是原則，無過錯則是例外。對于違反忠實義務(wù)的行為，對于配偶來說，肯定存在過錯。因為配偶一方若為婚外性行為，肯定是故意的，連過失都不存在，沒什么我不小心就做了這事的說法。而對于“第三者”而言，其可能并不知道對方已有配偶，因此其可能存在不明知的情形。

　　更重要的是，因其侵犯的是法益，所以“過錯”應(yīng)進一步區(qū)分為過失或者故意。我過臺灣司法判例對該情形主要適用前以提到的第184條第1項的后半段：故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。因此，其要求的是故意。我國法律對此并無詳細規(guī)定。

　　(二)賠償?shù)奶厥庑约捌平?/p>

　　解決了是否承擔侵權(quán)責任之后，就是具體的賠償問題。如果是離婚損害賠償，就沒什么特殊性;該賠償?shù)奶厥庑跃驮谟诜蚱拗g的婚姻關(guān)系還在，而且是共同財產(chǎn)制，以及賠償方?jīng)]有個人特有財產(chǎn)或者沒有足夠個人特有財產(chǎn)來賠償。在這種情況下該怎么辦?

　　有學者認為要解決就夫妻間發(fā)生的侵權(quán)行為承擔的侵權(quán)責任這個法律問題,在我國建立非常財產(chǎn)制是可行的、非常有必要的,只有這樣,才能使發(fā)生在夫妻間的侵權(quán)損害有可以執(zhí)行的物質(zhì)基礎(chǔ)。所謂‘夫妻非常財產(chǎn)制’，是指在夫妻關(guān)系存續(xù)期間,在特殊情況下，出現(xiàn)法定事由時，依據(jù)法律的規(guī)定或經(jīng)夫妻一方(或夫妻的債權(quán)人)申請，由法院宣告，撤銷原依法定或約定設(shè)立的共同財產(chǎn)制，改設(shè)為分別財產(chǎn)制”。

　　其實該觀念不可取，如果受害一方不想申請改為分別財產(chǎn)制，那就意味著其得不到賠償了。所以最好的辦法就是讓受害者在不改變夫妻共同財產(chǎn)制的同時，而獲得賠償。其實這個問題并沒有想象的那么復雜，或許只是個數(shù)學計算問題而已，不用建立特別的財產(chǎn)制度。現(xiàn)來假設(shè)一種最復雜的情況，夫妻一直實行的共同財產(chǎn)制，且丈夫沒有特有財產(chǎn)。如果丈夫有通奸行為，妻子知道了，妻子向人民法院提起訴訟要求賠償1萬元精神損失費，法院判決妻子勝訴。此時，只要從共同財產(chǎn)里面拿出2萬元給妻子就行了。因為2萬元里面本身就有1萬元屬于妻子的，而剩下的1萬元則是丈夫的，而這一萬元就算丈夫陪給妻子的。根據(jù)《婚姻法》第18條的規(guī)定，一方因身體受到傷害獲得醫(yī)療費屬于特有財產(chǎn)，因此妻子因精神受損獲得的2萬元也應(yīng)屬于妻子的個人財產(chǎn)，應(yīng)由妻子自由處分。于是，認為夫妻間的損害賠償不能得以實行的問題就破解了。