婚姻關(guān)系律師

　　隨著社會(huì)多元化的縱深發(fā)展，傳統(tǒng)的家庭理論觀與新潮道德價(jià)值理念不斷碰撞和整合，曾經(jīng)有序統(tǒng)一的性愛、婚姻、家庭、生育、親屬等多元系列出現(xiàn)一定的裂變和分解，固有的、穩(wěn)固的婚姻家庭模式受到強(qiáng)烈沖擊。試婚、非婚同居、婚外情等現(xiàn)象不斷撞擊著社會(huì)道德防線，非婚生子女已成為現(xiàn)實(shí)生活中不可回避的社會(huì)問題。檢視我國(guó)非婚生子女法律保護(hù)的現(xiàn)狀，探尋完善我國(guó)非婚生子女法律保護(hù)的方法與途徑成為一個(gè)重要課題。

　　一、我國(guó)對(duì)非婚生子女法律保護(hù)之不足

　　我國(guó)學(xué)界通說認(rèn)為非婚生子女，是指沒有合法婚姻關(guān)系的男女所生的子女，未婚男女所生的子女，有配偶者與第三人自愿發(fā)生性行為所生子女，無效婚姻、被撤銷婚姻所生子女及婦女被強(qiáng)奸后所生子女等，均為非婚生子女。在我國(guó)封建社會(huì)，非婚生子女同樣受到歧視何虐待，被稱為“私生子”。

　　清末頒行的《大清現(xiàn)行刑律》規(guī)定“奸生子”、“婢生子”不得繼承宗祧。繼承財(cái)產(chǎn)時(shí)，“奸生子、婢生子依子量予半分”。新中國(guó)成立后，非婚生子女的法律地位才發(fā)生變化，1950年、1980年婚姻法和1980年婚姻法修正案都規(guī)定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視；非婚生子女的生父母對(duì)非婚生子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)。但雖有法律規(guī)定，其對(duì)非婚生子女的保護(hù)仍有諸多不足。

　　（一）立法原則不甚明確

　　雖然我國(guó)作為1989年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》的起草參與國(guó)與締約國(guó)，有義務(wù)在國(guó)內(nèi)立法、執(zhí)法和司法中貫徹該條款的規(guī)定，但目前我國(guó)立法上并未確立兒童最大利益原則。在非婚生子女保護(hù)，甚至在整個(gè)親子關(guān)系中，我國(guó)都沒有明確制定一個(gè)統(tǒng)一的指導(dǎo)原則。

　　（二）法律條文過于籠統(tǒng)

　　縱觀我國(guó)法律體系，直接涉及非婚生子女保護(hù)的不足5條，間接涉及非婚生子女保護(hù)的也不超過10條。正是由于法律條文過于籠統(tǒng)和原則，使得我國(guó)最先進(jìn)的保護(hù)非婚生子女的立法思想在現(xiàn)實(shí)生活中難以發(fā)揮其效用。

　　（三）必備制度尚未建立

　　盡管我國(guó)在立法和司法實(shí)踐中對(duì)非婚生子女的保護(hù)有了重大突破，賦予非婚生子女與婚生子女同等的法律地位。然而與域外立法相比，現(xiàn)行《婚姻法》有關(guān)親子關(guān)系的規(guī)定中，缺乏許多必備的法律制度，如婚生子女推定和否認(rèn)制度、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)制度等。缺乏這些制度，我國(guó)法律在婚生子女保護(hù)方面處于有心無力的狀態(tài)。現(xiàn)實(shí)中非婚生子女的基本權(quán)益時(shí)時(shí)受到侵害，法律上卻無法救濟(jì)，此種現(xiàn)象與我國(guó)法制所彰顯的立法理想相悖。

　　（四）戶籍制度并不配套

　　我國(guó)的戶籍制度的嚴(yán)格程度在世界各國(guó)中都比較罕見。戶籍制度的存在更主要的是將社會(huì)福利，甚至是很多憲法性權(quán)利，都與戶口相掛鉤。具體地說夫妻結(jié)婚后必須領(lǐng)取準(zhǔn)生證才可以生育小孩，如果沒有出生證明便難以申報(bào)戶口。這對(duì)非婚生子女法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)造成了很大的障礙，主要因?yàn)閲?guó)家和政府認(rèn)為社會(huì)資源是有限的，必須合理分配，非婚生子女的出現(xiàn)，將對(duì)社會(huì)資源的分配產(chǎn)生影響，因此對(duì)非婚生子女的戶口申報(bào)等設(shè)置了一定的障礙，其目的是為了減少非婚生子女的數(shù)量，甚至是為了鼓勵(lì)墮胎，以保持人口數(shù)量的穩(wěn)定。

　　二、確立我國(guó)非婚生子女保護(hù)的基本原則

　　加強(qiáng)對(duì)非婚生子女的法律保護(hù)，首先必須確立對(duì)我國(guó)非婚生子女保護(hù)的基本原則。

　　1、確立子女最大利益原則

　　世界大多數(shù)國(guó)家均逐漸將親子法的立法位置放于未成年子女，強(qiáng)調(diào)子女的最大利益在各國(guó)立法中已成為共識(shí)。兒童權(quán)利保護(hù)的“最大利益原則”，最早由1959年《兒童權(quán)利宣言》確認(rèn)為保護(hù)兒童權(quán)利的一項(xiàng)國(guó)際性指導(dǎo)原則。此后，在若干國(guó)際公約和區(qū)域性條約中這一原則多次得到重申。1989年《兒童權(quán)利公約》的制定和頒行是確立兒童最大利益原則的里程碑。公約第3條規(guī)定“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公司社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”

　　2、確立平等保護(hù)原則

　　平等保護(hù)保護(hù)原則也稱無歧視原則。《世界人權(quán)宣言》第1條規(guī)定，人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。針對(duì)非婚生子女的待遇。《國(guó)際人權(quán)宣言》第25條載明，所有兒童，無論是婚生海是非婚生，都應(yīng)當(dāng)享有同等的社會(huì)保護(hù)。

　　非婚生子女與婚生子女的劃分與子女最大利益原則存在矛盾，不利于對(duì)非婚生子女權(quán)益的法律保護(hù)。為了更好地保護(hù)非婚生子女這一弱勢(shì)群體，拋棄二者的劃分成為必然選擇。我國(guó)親子立法應(yīng)順應(yīng)世界親子立法的發(fā)展趨勢(shì)，將“非婚生子女”和“婚生子女”統(tǒng)一為自然血親子女，取消“非婚生子女”的歧視稱謂，無論父母有無婚姻關(guān)系，其所生子女都統(tǒng)稱為“子女”，以徹底消除在立法上和現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)非婚生子女的歧視，保障非婚生子女的合法權(quán)益。

　　3、尊重血緣真實(shí)性并兼顧當(dāng)事人主觀意愿的原則

　　親子關(guān)系的確立須以真實(shí)的血緣關(guān)系為前提，這是現(xiàn)代各國(guó)親子法所遵循的原則。根據(jù)這一原則，各國(guó)普遍設(shè)有強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)制度，承認(rèn)非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)請(qǐng)求權(quán)，廣泛許可以所有方法予以證明親子關(guān)系。我國(guó)《婚姻法》親子制度應(yīng)以血緣主義為原則，但是當(dāng)尊重自然血緣的客觀主義與非婚生子女的保護(hù)二者發(fā)生沖突時(shí)，也要兼顧當(dāng)事人的主觀意愿。現(xiàn)代親子法以保護(hù)子女最大利益為本位，如果相關(guān)制度不利于子女的健康成長(zhǎng)，甚至?xí)o子女帶來危害，則尊重當(dāng)事人的意愿應(yīng)允許子女或其法理人予以拒絕。

　　三、完善我國(guó)非婚生子女保護(hù)法律制度

　　非婚生子女作為一個(gè)特殊群體，其權(quán)益的保護(hù)不僅是法律問題，也是社會(huì)問題，應(yīng)引起全社會(huì)的高度重視，完善我國(guó)對(duì)非婚生子女權(quán)益的法律保護(hù)勢(shì)在必行。

　　（一）建立婚生子女推定與否認(rèn)制度

　　通過設(shè)立親子關(guān)系的推定與否認(rèn)制度，一方面重視親情，注重維護(hù)現(xiàn)有的親子關(guān)系及家庭關(guān)系的穩(wěn)定；另一方面通過否認(rèn)制度作為追求親子關(guān)系真實(shí)性的必要補(bǔ)充，從而維護(hù)當(dāng)事人特別是未成年子女的合法利益。

　　1、確立婚生子女的推定制度

　　所謂婚生推定制度是指子女婚生性的法律強(qiáng)制規(guī)定。婚生推定是一種便捷可行地確定親子關(guān)系的辦法，它從一個(gè)顯而易見的客觀事實(shí)——子女的出生和母親的關(guān)系的辦法，對(duì)另一個(gè)尚待證明的事實(shí)——子女與生母之夫之間具有血緣關(guān)系作出推斷。

　　只需證明在子女出生或受胎時(shí)丈夫與子女的母親有婚姻關(guān)系，且子女是丈夫之妻所生即可。對(duì)于婚生子女推定的判決標(biāo)準(zhǔn)，建議采取出生與受胎混合主義立法例，即規(guī)定凡是在婚姻關(guān)系導(dǎo)存續(xù)期間出生或受胎的，均為婚生子女。特別是針對(duì)在婚前受胎而于婚后出生的子女，可以不用經(jīng)過任何程序加以宣告，自然地、直接地取得婚生子女之身份。

　　2、確立婚生子女的否認(rèn)制度

　　為避免婚生子女的法律推定與客觀實(shí)施不符，各國(guó)家庭又沒有婚生推定的否認(rèn)。婚生子女的否認(rèn)是指丈夫證明在受胎期間內(nèi)，未與妻子有同居行為或者有其它證據(jù)證明子女非由夫之受胎，而依法否認(rèn)子女是自己的親生子女的制度。建議在親子關(guān)系中增加關(guān)于婚生子女的都認(rèn)制度的規(guī)定，包括否認(rèn)權(quán)人、否認(rèn)事由、否認(rèn)期限和方式等內(nèi)容。

　　筆者認(rèn)為，吸收域外國(guó)家的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，對(duì)否認(rèn)子權(quán)人范圍應(yīng)作必要的限制，從而達(dá)到追求親子關(guān)系真實(shí)與社會(huì)安定性的平衡。否認(rèn)權(quán)人應(yīng)限于推定的父母及成年子女。否認(rèn)事實(shí)由可參照概括主義不列舉出具體原因，只要當(dāng)事人能有充份證據(jù)證明受婚生推定的子女不是親生子女即可。考慮到我國(guó)可撤銷的民事行為權(quán)利人申請(qǐng)撤銷的期間為1年的規(guī)定，建議否認(rèn)權(quán)的行使期限限以1年為宜，從權(quán)利人知道或者當(dāng)知道否認(rèn)事由之日起計(jì)算。

　　（二）建立我國(guó)婚生子女的認(rèn)領(lǐng)制度

　　親子關(guān)系即父母子女關(guān)系，按照通常分類可分為自然血親的親子關(guān)系和擬制的親子關(guān)系，對(duì)于自然血親的親子關(guān)系，依一般社會(huì)觀念而言，凡父母子女有血緣關(guān)系即有親子關(guān)系。我國(guó)婚姻法學(xué)理論認(rèn)為親子關(guān)系因出生的事實(shí)而發(fā)生。然而生物學(xué)上血統(tǒng)意義的親子關(guān)系與法律上的親子關(guān)系有嚴(yán)格的區(qū)別，如非婚生子女經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)或撫養(yǎng)的，在法律上即為親子關(guān)系。非婚生子女或者生母對(duì)于該認(rèn)領(lǐng)也可主張子女與認(rèn)領(lǐng)人沒有血緣關(guān)系而拒絕認(rèn)領(lǐng)而發(fā)生效果。如果不作出否認(rèn)，則在法律上成為是認(rèn)領(lǐng)人的非婚生子女。

　　而未經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)的，在法律上就不能認(rèn)為二人有法律上的親子關(guān)系。由此可見，認(rèn)領(lǐng)是確定非婚生子女與生父之間是否有法律上親子關(guān)系的重要依據(jù)，因此確立認(rèn)領(lǐng)制度是十分必要的。非婚生子女與其生母之間，依生理的出生事實(shí)發(fā)生法律上的親子關(guān)系，無須生母的認(rèn)領(lǐng)。而非婚生子女與其生父之間，無法以分娩之事實(shí)二直接確定。且自然血緣的親子關(guān)系與法律上的親子關(guān)系并不相同，后者除具有前者之事實(shí)外，尚須生父認(rèn)領(lǐng)。生父認(rèn)領(lǐng)一般有兩種情況：自愿認(rèn)領(lǐng)和強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)。自愿認(rèn)領(lǐng)是指生父對(duì)非婚生子女予以認(rèn)領(lǐng)的單獨(dú)個(gè)人行為，生父有決定權(quán)，不依賴于其他人的同意，也不論母親或子女是否反對(duì)。

　　強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)多見于北歐及德國(guó)，其立法基于保護(hù)母親和子女免受生父不負(fù)責(zé)任之害以及減輕國(guó)家的負(fù)擔(dān)之觀念，允許搜索非婚生子女的生父，即使違背母親的意愿。當(dāng)未婚婦女生育子女后，必須盡可能早地通過認(rèn)領(lǐng)或者司法裁決確定子女父親身份。如生父不自愿認(rèn)領(lǐng)，非婚生子女出生地的福利委員會(huì)將對(duì)其提起確認(rèn)父親身份的訴訟，可以采取包括親子鑒定在內(nèi)的所有證明方法。在強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)中，無論母親是否愿意，非婚生子女的父親身份必須確定。以同意為條件的認(rèn)領(lǐng)在大陸法系國(guó)家普通實(shí)行，這種認(rèn)領(lǐng)模式取決于一定條件的存在，其條件之一就是母親或子女的同意或否決權(quán)，建議在今后的婚姻家庭立法中作出如下規(guī)定：

　　（1）未成年的非婚生子女在知道或應(yīng)當(dāng)知道其生父或生母時(shí)，可請(qǐng)求其監(jiān)護(hù)人或社會(huì)相關(guān)組織在二年內(nèi)行使其權(quán)利。

　　（2）在非婚生子女出生后，其生父或生母將其單方拋棄的，可以由撫養(yǎng)方在一年內(nèi)向?qū)Ψ教崞鹫J(rèn)領(lǐng)。

　　（3）對(duì)方已經(jīng)結(jié)婚的或認(rèn)領(lǐng)有困難的可請(qǐng)求給付補(bǔ)償費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)。

　　（4）建立相關(guān)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，在非婚生子女被強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)后，其權(quán)利得不到保護(hù)的情況，可由國(guó)家相關(guān)部門承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任，費(fèi)用由非婚生子女的生父母來共同承擔(dān)。

　　我國(guó)學(xué)界不少學(xué)者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)設(shè)立準(zhǔn)正制度，準(zhǔn)正，又稱婚生推定，是指因父母結(jié)婚而使非婚生子女取得婚生子女資格的法律制度。目前大多數(shù)國(guó)家都有私生準(zhǔn)正制度，通過該制度，而被婚生化，即賦予與婚生子女相同之地位。這些學(xué)者認(rèn)為準(zhǔn)正制度巧妙地將尊重正式婚姻與保護(hù)非婚生子女相連接，這對(duì)非婚生子女的保護(hù)是較好的途徑。筆者對(duì)子不敢茍同。因?yàn)椋?/p>

　　其一，準(zhǔn)正制度下，非婚生子女需要取得婚生子女資格才能建立與父母正常的親子關(guān)系，但父母是否結(jié)婚，子女是無能為力的；

　　其二，準(zhǔn)正需以父母認(rèn)領(lǐng)為條件，既然父母已認(rèn)領(lǐng)，再準(zhǔn)正就有畫蛇添足之嫌。

　　其三，準(zhǔn)正制度將子女劃分為婚生和非婚生的不同身份，區(qū)別稱謂，區(qū)別對(duì)待，對(duì)子女而言是極不公平的。

　　另外，子女出生時(shí)父母的婚姻狀況的不同，并不必然要將子女的名分予以區(qū)別，其區(qū)別的應(yīng)是相互未結(jié)婚的父母。準(zhǔn)正制度人為制造子女間的不平等，是對(duì)非婚生子女的歧視，與我國(guó)現(xiàn)行法律子女的權(quán)利義務(wù)平等的立法思想是相悖的，立法應(yīng)予以摒棄。

　　（三）確立婚生子女的戶口申報(bào)、監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)制度

　　1、簡(jiǎn)化戶口申報(bào)手續(xù)

　　我國(guó)目前的非婚生子女戶口申報(bào)流程是非婚生子女隨母申報(bào)戶口需憑小孩出生證明到母親戶口所在地的公安派出所辦理；非婚生子女隨父親申報(bào)戶口需有結(jié)婚證或父子關(guān)系的證明（公證處提供或者法院判決書到父親戶口所在地公安派出所辦理）；

　　非法接生的嬰兒補(bǔ)辦出生證需提供以下證明：鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院初審后再到區(qū)婦幼保健院辦理同時(shí)，還需帶上雙方居民身份證、村委會(huì)證明嬰兒出生基本情況及接生人員身份證明等。這一流程看似簡(jiǎn)單，其實(shí)比較困難，例如，非婚生子女在辦理戶口時(shí)還需要繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，隨父親申報(bào)戶口由于我國(guó)缺乏認(rèn)領(lǐng)制度而造成手續(xù)特別復(fù)雜，很多非婚生子女的戶口問題一直到其學(xué)齡甚至成年后還未解決，造成了很多問題。

　　因此，為了將憲法關(guān)于人人平等以及婚姻法關(guān)于非婚生子女法律地位的規(guī)定落到實(shí)處，我國(guó)非婚生子女的戶口申報(bào)程序應(yīng)當(dāng)適當(dāng)簡(jiǎn)化。具體來說，如果非婚生子女隨母申報(bào)戶口的，應(yīng)當(dāng)給予便捷化的處理，即準(zhǔn)許其申報(bào)戶口；對(duì)于非婚生子女需要隨父親申報(bào)戶口的，需要要求父親適當(dāng)提供相關(guān)證明（例如親子鑒定的證明等）予以辦理，這樣方能讓非婚生子女與婚生子女站立于同一起跑線上。

　　2、確立非婚生子女的監(jiān)護(hù)制度

　　現(xiàn)行《婚姻法》并未對(duì)非婚生子女的監(jiān)護(hù)問題做具體規(guī)定，僅在《民法通則》第16條規(guī)定未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。通過對(duì)外國(guó)先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的考察，筆者認(rèn)為：非婚生子女父母中一方身份已確定的，由已確定的生父或生母進(jìn)行監(jiān)護(hù)權(quán)；父母雙方身份均已確定的，如果雙方共同生活的，由雙方共同監(jiān)護(hù)，如雙方不再一起生活的，應(yīng)由父母雙方協(xié)商確定監(jiān)護(hù)人；在生父母雙方達(dá)不成監(jiān)護(hù)協(xié)議時(shí)，法院應(yīng)本著非婚生子女最大利益原則，綜合考慮生父母監(jiān)護(hù)意愿及子女的意愿等各方面的因素，選定非婚生子女的監(jiān)護(hù)人。

　　對(duì)子女在監(jiān)護(hù)權(quán)的確定如何做到保護(hù)子女利益最大化，應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足子女物質(zhì)上和精神上的需要。借鑒域外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)聯(lián)系我國(guó)國(guó)情，建議從以下幾方面規(guī)定：子女有表達(dá)和判斷能力時(shí)應(yīng)考慮子女的愿望；考慮子女與父母間的親密程度；考慮父母做監(jiān)護(hù)人的愿望；考慮父母品德狀況和受教育程度；考慮父母的經(jīng)濟(jì)狀況及生活環(huán)境。前三項(xiàng)體現(xiàn)的是主觀愿望和心理認(rèn)可，這應(yīng)該是確定監(jiān)護(hù)關(guān)系的關(guān)鍵所在。后兩項(xiàng)是客觀情況，雖然對(duì)子女成長(zhǎng)很重要，但次于前者。

　　3、完善非婚生子女撫養(yǎng)制度

　　我國(guó)《婚姻法》第25條第二款規(guī)定：“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止。”而第21條第二款規(guī)定：“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”

　　《婚姻法解釋（一）》對(duì)“撫養(yǎng)費(fèi)”的解釋為：“包括子女生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用”，這顯然是不公平的。因?yàn)榛樯优头腔樯优窃诓煌h(huán)境中成長(zhǎng)的人，非婚生子女從出生開始就一直受到歧視，生長(zhǎng)在一個(gè)很不健康的環(huán)境里，所以生父母有必要給予一個(gè)正常健康的生活環(huán)境，僅僅是生活費(fèi)和教育費(fèi)就完全不能維持一個(gè)孩子到成年的正常生活，所以應(yīng)該在生父母能接受的合理范圍內(nèi)增加包括“醫(yī)療費(fèi)”在內(nèi)的更多費(fèi)用，當(dāng)然在法律中應(yīng)該相應(yīng)的清晰明確，以防止一方鉆法律漏洞而造成非婚生子女權(quán)益的損害。

　　同時(shí)，若同一生父生母的非婚生子女的條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于婚生子女，非婚生子女可以要求生父生母給予其相似或相近的生活條件。這種給付具有一定的補(bǔ)償性，但卻是我國(guó)《婚姻法》中非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利體現(xiàn)。此外，對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中非婚生子女撫養(yǎng)費(fèi)用難以落實(shí)的現(xiàn)狀，建議建立一套政府先行墊付制度。即由政府撥款兒童福利機(jī)構(gòu)或慈善會(huì)先行墊付非婚生子女的撫養(yǎng)費(fèi)用，再以債權(quán)人的身份，要求非婚生子女的生父母返還。

　　這樣一來，不但可以保證非婚生子女正常的撫養(yǎng)費(fèi)用的來源，也可以防止生父母拖延，少給甚至不給撫養(yǎng)費(fèi)用的情形，確保非婚生子女的正常健康成長(zhǎng)。非婚生子女的出生無奈的，他們無法選擇自己所出生的家庭有婚姻關(guān)系，我們這個(gè)社會(huì)不應(yīng)該將那些不公平的懲罰和歧視都統(tǒng)統(tǒng)夾雜在那些無辜的非婚生子女的身上，而是應(yīng)當(dāng)通過完善立法措施來保護(hù)他們的合法權(quán)利和利益。人是社會(huì)中最小的個(gè)體，而家庭是社會(huì)中最小的集體，只有最小的個(gè)體和集體穩(wěn)定了，我們的這個(gè)社會(huì)大家庭才能夠穩(wěn)定快速的發(fā)展。