成都繼承律師：沈輝

　　一、我國(guó)現(xiàn)行立法胎兒遺產(chǎn)繼承保護(hù)之缺陷

　　關(guān)于胎兒利益的保護(hù)，我國(guó)僅在《繼承法》中有所體現(xiàn)，《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)保留兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”可見，此規(guī)定也只是保留了胎兒的繼承份額，并沒有當(dāng)然賦予胎兒繼承遺產(chǎn)之權(quán)利，胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始。其他法律中都未有胎兒利益保護(hù)的規(guī)定，造成這一領(lǐng)域司法實(shí)踐中的盲區(qū)。

　　我國(guó)《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”按照這一規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。對(duì)于出生的認(rèn)定，我國(guó)采取的是“獨(dú)立呼吸說”，該說認(rèn)為應(yīng)以胎兒能夠獨(dú)立呼吸之時(shí)為出生時(shí)間。司法實(shí)踐中，出生與否的判斷往往是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見(試行)》的規(guī)定，“出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。”

　　權(quán)利能力始于“出生”，出生時(shí)間以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準(zhǔn)，一方面可能造成法律上的出生與實(shí)際出生不一致，使實(shí)際上已經(jīng)出生但由于某種原因沒有及時(shí)進(jìn)行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權(quán)益得不到法律保護(hù)；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)利主體的身份獲得法律保護(hù)。

　　二、胎兒利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)

　　胎兒在未出生前受到侵害，在出生之后可以請(qǐng)求損害賠償。民法對(duì)胎兒利益予以保護(hù)的依據(jù)是什么，一直是民法理論界爭(zhēng)論不休的問題。歸納起來，主要有以下幾種學(xué)說：

　　1.生命法益保護(hù)說

　　德國(guó)學(xué)者Planck認(rèn)為，胎兒利益雖非權(quán)利，但屬于生命法益，任何人均有權(quán)享有。因?yàn)樯窍扔诜啥嬖冢侨诵灾憩F(xiàn)與自然創(chuàng)造之一部。生命所表現(xiàn)者，是生物自體之本質(zhì)，生物自體因此而獲取其內(nèi)容，任何人對(duì)生命法益均享有權(quán)利，自得主張不受任何妨害或阻礙。任何對(duì)人類自體之妨礙或剝奪，皆構(gòu)成對(duì)生命法益之侵害，所謂對(duì)胎兒之侵害，即系對(duì)生命發(fā)展過程之妨礙。胎兒利益受到侵害應(yīng)認(rèn)為是其內(nèi)部生命過程受到阻礙，法律在此方面應(yīng)受自然現(xiàn)象之拘束，不容忽視。因此，所謂健康受損害，不能純依法律技術(shù)之邏輯概念而界定。健康法益本身既是來自創(chuàng)造，為自然所賦予，當(dāng)法律加以規(guī)律并賦予一定法律效果時(shí)，自應(yīng)承認(rèn)此種自然的效力。這一主張，曾被德國(guó)法院在輸血感染病毒案中作為保護(hù)胎兒利益的判決理由，被學(xué)者譽(yù)為“自然法之復(fù)興”。

　　2.權(quán)利能力說

　　在德國(guó)，針對(duì)生命法益保護(hù)說，一些學(xué)者認(rèn)為，對(duì)胎兒利益的法律保護(hù)，其理由訴諸于“自然”與“創(chuàng)造”，未臻嚴(yán)謹(jǐn)，因而致力于尋找實(shí)體法上之依據(jù)，其主要方向在于證明胎兒具有權(quán)利能力。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，由于其“民法典”明文規(guī)定“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生”，因而臺(tái)灣學(xué)者一致認(rèn)為，對(duì)胎兒利益予以保護(hù)的依據(jù)是胎兒具有一定的權(quán)利能力。至于胎兒的權(quán)利能力其性質(zhì)如何，理論上有兩種主張:一是為法定的解除條件說，或限制的人格說，即認(rèn)為胎兒在出生前就取得了權(quán)利能力，倘若將來為死產(chǎn)時(shí)，則溯及地喪失權(quán)利能力;二是法定的停止條件說，或人格溯及說，即胎兒于出生前并未取得權(quán)利能力，至其完全出生時(shí)，方溯及地取得權(quán)利能力。

　　3.人身權(quán)延伸保護(hù)說

　　我國(guó)楊立新教授提出了人身權(quán)延伸保護(hù)說，即法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時(shí)，對(duì)于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法保護(hù)。依人身權(quán)延伸保護(hù)理論，胎兒利益因其未出生的特征，基本上屬于先期人身法益，又細(xì)分為幾種類型。一為先期身份法益。首先是親屬法上的身份利益，包括親權(quán)利益和親屬權(quán)利益，監(jiān)護(hù)權(quán)利基于親屬法部分的內(nèi)容，也應(yīng)包括在內(nèi)。這種身份利益，存在于胎兒受孕之始，從其成功地懷于母體之中時(shí)起，事實(shí)上就已存在了該胎兒與其父母及其他親屬之間的身份關(guān)系。二是先期身體法益。胎兒懷于母體，為母體之一部分。但其形體具有先期身體利益，應(yīng)予保護(hù)，當(dāng)其成活出生，成為身體權(quán)的客體。三為先期健康法益。從胎兒成功孕育于母體之時(shí)起，即存在先期健康利益，法律確認(rèn)這種先期健康利益，依法予以保護(hù)。四為先期生命法益。胎兒在客觀上具有生命的形式，這是不可否認(rèn)的事實(shí)，但是，這種生命形式還不是生命權(quán)的客體，而是一種先期的生命利益，對(duì)于這種先期生命利益，法律予以保護(hù)，稱之為先期生命法益。 對(duì)胎兒的人身利益進(jìn)行保護(hù)就是對(duì)自然人的先期利益的保護(hù)。

　　三、關(guān)于胎兒利益保護(hù)的立法體例

　　胎兒人身利益的法律保護(hù)不僅有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，而且有比較成熟的立法經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。從目前的立法發(fā)展趨勢(shì)和世界各國(guó)的立法情況看，賦予胎兒一定的民事主體資格，承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，已被越來越多的國(guó)家認(rèn)可和接受。綜觀世界各國(guó)立法和我國(guó)臺(tái)灣省的“立法”，關(guān)于胎兒是否具有民事權(quán)利能力，大陸法第有4種立法體例。

　　（一）一是承認(rèn)胎兒享有民事權(quán)利能力，但必須以活體出生為條件，如《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”《捷克斯洛伐克民法典》第31條規(guī)定：“胎兒，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”如《瑞士民法典》第31條第2項(xiàng)規(guī)定：“子女，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力。”

　　（二）個(gè)別的保護(hù)主義（個(gè)別規(guī)定主義）。即胎兒原則上無權(quán)利能力，但于若干例外情形視為有權(quán)利能力。如《法國(guó)民法典》第906條第1項(xiàng)規(guī)定：“為有受生前贈(zèng)與能力，以于贈(zèng)與時(shí)已受胎為已足”。第725條規(guī)定：“尚未受胎者，不得為繼承人。”第1923條規(guī)定：“在繼承開始時(shí)尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生。”《德國(guó)民法典》第1923條第2項(xiàng)規(guī)定：“在繼承開始時(shí)尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生。”第2108條第1項(xiàng)規(guī)定：第1923條關(guān)于胎兒繼承權(quán)的規(guī)定“對(duì)后位繼承相應(yīng)適用”；第2178條規(guī)定：“如果應(yīng)得饋贈(zèng)者在繼承開始之時(shí)尚未受孕或者其身份要通過在繼承開始之后方才發(fā)生的事件確定，則遺贈(zèng)歸屬在前一情形隨出生、在后一情形隨事件的發(fā)生而發(fā)生。”第844條第2項(xiàng)之后段規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時(shí)，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時(shí)尚為胎兒，對(duì)于加害人亦有賠償請(qǐng)求權(quán)。”《日本民法典》分別就損害賠償請(qǐng)求（第721條）、遺產(chǎn)相續(xù)（第886條、第965條）、受遺贈(zèng)能力（第1065條）以及父親認(rèn)領(lǐng)胎兒（第783條）等，規(guī)定胎兒有權(quán)利能力。

　　（三）采取概括主義保護(hù)。胎兒未出生時(shí)，為母體身體的一部分，原則上無權(quán)利能力，但是法律為保護(hù)胎兒將來的利益，采取概括主義，凡胎兒的利益成為問題時(shí)，常視為已出生。如我國(guó)臺(tái)灣省“民法”第7條規(guī)定“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為已出生”，“民事訴訟法”第40條第2項(xiàng)規(guī)定“胎兒關(guān)于其可享受之利益，有當(dāng)事人能力”。胎兒惟于其利益之范圍內(nèi)，視為既已出生，故關(guān)于損害賠償請(qǐng)求權(quán)、認(rèn)領(lǐng)請(qǐng)求權(quán)、繼承及受遺贈(zèng)等，均視為已出生。

　　（四）絕對(duì)主義。即絕對(duì)否認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力。1964年《蘇俄民法典》（第418條）和我國(guó)《民法通則》即采用此種立法模式。

　　上述前三種立法例在堅(jiān)持了“出生”標(biāo)準(zhǔn)的前提下，都注重胎兒的特殊保護(hù)，賦予了胎兒一定的主體資格，但又各具特色，保護(hù)的周密程度也有所差異，而第四種立法例則完全否認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，屬于保護(hù)力度最弱的。第一種立法例，只要胎兒活著出生，就有權(quán)利能力，實(shí)際上是以出生為條件須待出生以后將其權(quán)利能力溯及既往，這一立法例囊括了該國(guó)立法體系中的所有自然人可能享有的民事權(quán)利，除了附加一個(gè)條件之外，胎兒與出生后自然人權(quán)利能力是完全一致的。這就最大限度地?cái)U(kuò)大了胎兒的權(quán)利能力。但此立法例在理論上存在一個(gè)矛盾，民事權(quán)利能力是民事主體享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)兩方面的資格，如果承認(rèn)胎兒享有民事權(quán)利能力，就理所當(dāng)然地要承認(rèn)胎兒有承擔(dān)義務(wù)的能力，但如果賦予胎兒一定的義務(wù)讓其出生之后去承擔(dān)，顯然對(duì)胎兒不利且違背社會(huì)公平之理念。在第二種立法體例下，不承認(rèn)胎兒在母體中有民事主體資格，只有胎兒出生時(shí)為活體的，在某些特定事項(xiàng)上視胎兒已出生，采用列舉的辦法保護(hù)其權(quán)利，屬于個(gè)別保護(hù)主義。這種立法體例的優(yōu)點(diǎn)是以胎兒享有特定的事項(xiàng)上的權(quán)益為限，不包括義務(wù)內(nèi)容，既有利于對(duì)胎兒保護(hù)，又有利于對(duì)第三人利益和正常民事秩序的保護(hù)，缺點(diǎn)是由于立法總是會(huì)由于種種原因難免掛一漏萬，對(duì)胎兒的權(quán)利保護(hù)不盡周全。

　　英美法系國(guó)家非常重視活著出生的胎兒的健康問題，并通過成文法及判例的方式對(duì)胎兒的利益予以保護(hù)。英國(guó)于1976年通過了Con-genital Disabilities(Civil Liability) Bill(即“生而殘障民事責(zé)任法”)，這是目前世界上各國(guó)關(guān)于出生前侵害民事責(zé)任之唯一專門的成文立法。1982年，美國(guó)加利福尼亞州上訴法院判決辛德爾訴阿伯特化學(xué)廠一案認(rèn)為，胎兒的健康受到損害，在其出生后，有權(quán)請(qǐng)求法律保護(hù)。加拿大最高法院法官拉蒙特在1993年對(duì)蒙特利爾電車公司訴列維利案的判詞中指出:“如果認(rèn)為一個(gè)嬰兒在出生之后沒有任何因出生之前的傷害提起訴訟權(quán)利，那么，就會(huì)使他遭受不可彌補(bǔ)的錯(cuò)誤傷害。”“正是出于自然公平的緣故，活著出生并且能夠存活下來的嬰兒，應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)處于母親子宮中時(shí)，由于錯(cuò)誤行為給他造成的傷害提出訴訟。”

　　四、我國(guó)關(guān)于胎兒保護(hù)的立法完善

　　我國(guó)目前有關(guān)胎兒利益保護(hù)的規(guī)定極不完善。2002年在九屆人大常委會(huì)第31次會(huì)議上審議的《中華人民共和國(guó)民法(草案)總則編》中關(guān)于胎兒利益保護(hù)的內(nèi)容仍沒有突破現(xiàn)行法的規(guī)定。而由梁慧星教授主持完成的《中國(guó)民法典：總則編條文建議稿》第14條規(guī)定:“涉及胎兒利益保護(hù)的，視胎兒具有民事權(quán)利能力。涉及胎兒利益保護(hù)的事項(xiàng)，準(zhǔn)用本法有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定。胎兒出生時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在。”可見， 梁老師堅(jiān)持胎兒利益保護(hù)的權(quán)利能力說。綜合大陸法系與英美法系各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)考慮到我國(guó)的具體國(guó)情，筆者認(rèn)為我國(guó)對(duì)此問題應(yīng)從如下角度加以規(guī)定：

　　首先，胎兒出生時(shí)為活體的，其在胎兒期間所受的侵害，可以出生后的自然人名義請(qǐng)求損害賠償。這樣，一方面可以回避胎兒何時(shí)產(chǎn)生“權(quán)利能力”的爭(zhēng)論；另一方面，又確認(rèn)了自然人在出生后有權(quán)對(duì)于胎兒期間所受損害要求賠償。

　　再次，關(guān)于侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間段，筆者認(rèn)為，侵權(quán)行為可以發(fā)生于受胎前也可發(fā)生于受胎后，只要其與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，且滿足侵權(quán)行為的其他構(gòu)成要件的，加害人就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。例如有安全隱患的產(chǎn)品，即使其生產(chǎn)于受胎前，但只要給胎兒造成損害，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這實(shí)際上一方面貫徹了侵害行為與損害可以在時(shí)間上分離的原則，符合侵權(quán)法的基本原理。另一方面也是由于受胎時(shí)間難以確定所致。